編者按：《民法典》將融資租賃納入非典型擔(dān)保，并刪除了原《合同法》第242條“承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定。那么，承租人破產(chǎn)后，出租人對(duì)租賃物享有的是取回權(quán)還是別除權(quán)呢？本文章對(duì)此問題進(jìn)行了回答，本所分享本文章旨在為租賃公司一探究竟。

讀者：民法典將融資租賃交易中出租人的所有權(quán)功能化為擔(dān)保物權(quán)后，“相應(yīng)刪除了合同法中租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。由此產(chǎn)生的疑問是，承租人破產(chǎn)后，租賃物是否還屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？出租人還是否享有取回權(quán)？

對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，出租人不享有取回權(quán)，只能享有別除權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，出租人只能根據(jù)承租人破產(chǎn)管理人的選擇而定，只有管理人選擇解除合同時(shí)，出租人才可以取回。管理人如選擇繼續(xù)履行，出租人則不能取回。

請(qǐng)問您怎么看？

李志剛：這是一個(gè)好問題。

民法典出臺(tái)后，鑒于民法典第388條的規(guī)定及立法起草說明有關(guān)擔(dān)保合同包括融資租賃的描述，給理論上和實(shí)務(wù)上都帶來了不少爭(zhēng)論或者困擾。有必要進(jìn)一步澄清。我也準(zhǔn)備就融資租賃擔(dān)�；膯栴}系統(tǒng)地寫篇文章，集中闡釋一下個(gè)人觀點(diǎn)。就您所提的問題，先談幾點(diǎn)個(gè)人意見：

一、是否因?yàn)槊穹ǖ涞某雠_(tái)，而導(dǎo)致出租人所有權(quán)的變性？

沒有。

無論是融資租賃的功能化，還是民法典刪除了租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，在法律上和司法解釋上都沒有剝奪出租人的所有權(quán)，也沒有強(qiáng)制將出租人的所有權(quán)變性為擔(dān)保物權(quán)。

恰恰相反，民法典第752條明確了出租人解除融資租賃合同時(shí)，有取回租賃物的權(quán)利；第757條明確了租賃期滿租賃物歸屬約定不明時(shí)，租賃物所有權(quán)仍然歸出租人——可見，整個(gè)融資租賃合同履行期間，租賃物所有權(quán)都?xì)w屬于出租人。民法典中沒有任何一個(gè)條文規(guī)定，出租人對(duì)租賃物享有的不是所有權(quán)，而是是擔(dān)保物權(quán)。

此種所有權(quán)雖然具有擔(dān)保功能，但不是擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保功能≠擔(dān)保物權(quán)。民法典并沒有為出租人的所有權(quán)做變性手術(shù)，將所有權(quán)變性為擔(dān)保物權(quán)。在民法理論上，擔(dān)保物權(quán)人也無權(quán)出租租賃物。

二、民法典第388條不能解決融資租賃合同的法律適用問題

雖然民法典第388條規(guī)定“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”，民法典起草說明指稱“擔(dān)保合同包括融資租賃等具有擔(dān)保功能的合同”，但民法典并沒有刪除合同法里面的融資租賃合同章。融資租賃交易中合同糾紛，仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典融資租賃合同章解決。

民法典第388條身處民法典物權(quán)編，真正要解決的是物權(quán)問題，但民法典物權(quán)編并未就融資租賃中租賃物的所有權(quán)歸屬問題做出特別規(guī)定。

三、民法典擔(dān)保解釋廓清了融資租賃擔(dān)�；倪吔�

就此問題，《最高法院民法典擔(dān)保司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保解釋）提供了一個(gè)更為嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確的接口：

1. 擔(dān)保解釋第1條規(guī)定，“所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規(guī)定”。亦即融資租賃中，只有涉及“擔(dān)保功能”的問題才適用擔(dān)保的規(guī)定，不涉及擔(dān)保功能的，不適用；而不是認(rèn)為出租人享有的是“擔(dān)保物權(quán)”，整體適用擔(dān)保規(guī)則。

2. 擔(dān)保解釋里只有第65條是涉及融資租賃的規(guī)定:

（1）逾期付款，可以主張全部租金，并按照擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序?qū)ψ赓U物處分價(jià)款優(yōu)先受償——這是按照擔(dān)保物權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利；

（2）解除合同并收回租賃物——這是按照取回權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利——在此情形下，仍然可以取回。擔(dān)保物權(quán)從始至終都沒有擔(dān)保物權(quán)人取回的問題。

結(jié)論是：民法典及擔(dān)保解釋并沒有對(duì)出租人的所有權(quán)強(qiáng)制變性。恰恰相反，民法典及其擔(dān)保解釋在認(rèn)可和保留出租人取回權(quán)(民法典第752條)的同時(shí)，增加了出租人可以通過擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式以租賃物價(jià)款優(yōu)先清償欠付租金的權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式。

三、破產(chǎn)法語境下，權(quán)利是否變性

破產(chǎn)法僅僅是一個(gè)統(tǒng)合性的權(quán)利沖突處理程序，破產(chǎn)法本身沒有變性功能�！疤幚砥飘a(chǎn)法與民法關(guān)系的基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是，除非有特別理由，程序法應(yīng)貫徹實(shí)體法的規(guī)定”（許德峰：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第14頁）。民法典融資租賃合同章、擔(dān)保解釋的規(guī)定并沒有失效，也沒有因?yàn)槠飘a(chǎn)程序而被改變——破產(chǎn)法沒有提供這種改變/變性的依據(jù)。

故出租人仍然享有租賃物的所有權(quán)/取回權(quán)，并不會(huì)因?yàn)檫M(jìn)入破產(chǎn)程序而失去租賃物的所有權(quán)/取回權(quán)，但其基于民法典擔(dān)保解釋第65條，而同時(shí)享有參照擔(dān)保物權(quán)程序?qū)崿F(xiàn)租金債權(quán)（對(duì)租賃物價(jià)款實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)）的行權(quán)方式。

認(rèn)為出租人依照民法典第752條規(guī)定的主張法定解除權(quán)、取回租賃物的權(quán)利，受到破產(chǎn)程序的阻隔和減損，沒有法律依據(jù)。

四、破產(chǎn)法第18條規(guī)定的管理人解除權(quán)與民法典第752條的關(guān)系

承租人的管理人對(duì)融資租賃合同享有的解除權(quán)，源于破產(chǎn)法第18條。

破產(chǎn)法第18條規(guī)定：

“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)事人，或者自收到對(duì)方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同�！�

該條規(guī)定要解決的是繼續(xù)性合同，并不因?yàn)槌凶馊说钠飘a(chǎn)而當(dāng)然解除，在沒有其他因素，只有破產(chǎn)因素導(dǎo)入的情形下，由承租人的管理人來決定是否解除。該條規(guī)定的法理基礎(chǔ)是“全面履行合同，是合同雙方當(dāng)事人的義務(wù)。因此，管理人決定繼續(xù)履行合同的，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行”。（吳高盛主編：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法條文釋義與適用》，人民法院出版社2006年版，第35-36頁）并不是因?yàn)槌凶馊似飘a(chǎn)，承租人對(duì)融資租賃合同的繼續(xù)履行和解除，就有了超級(jí)決定權(quán)，甚至吸收出租人法定解除權(quán)的超級(jí)決定權(quán)，沒有。企業(yè)破產(chǎn)法沒有這樣的強(qiáng)大功能，沒有因?yàn)槠飘a(chǎn)因素的導(dǎo)入，就吸收和否決了合同相對(duì)方的法定解除權(quán)。

故不應(yīng)以破產(chǎn)法第18條為由，否定出租人享有的民法典第752條規(guī)定的法定解除權(quán)，進(jìn)而否定出租人的取回權(quán)。破產(chǎn)法沒有這樣強(qiáng)大的功能。

退一步說，即使已經(jīng)進(jìn)入了破產(chǎn)程序，管理人決定繼續(xù)履行以后，也不意味著就出租人就不能解除。在破產(chǎn)程序進(jìn)行期間，如果管理人/承租人在出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金，出租人仍然可以依據(jù)民法典第752條主張解除合同，行使取回權(quán)。

五、民法典刪除合同法第242條的原因與影響

以上主要討論的是民法典合同編與破產(chǎn)法的關(guān)系問題。在破產(chǎn)程序中，還涉及租賃物的物權(quán)沖突問題。

原《合同法》第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，租賃物當(dāng)然不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，即承租人不享有對(duì)租賃物的所有權(quán)。但是，從物權(quán)的角度看，租賃物上面可能存在著多個(gè)權(quán)利的沖突問題。

如果租賃物有法定登記機(jī)關(guān)，而出租人已就租賃物的所有權(quán)做融資租賃的權(quán)屬登記，那么，根據(jù)合同法第242條的規(guī)定，租賃物仍然是出租人的，可以對(duì)抗其他權(quán)利人，依法取回。

但是，如果有法定登記機(jī)關(guān)、出租人可登記而未登記，承租人又對(duì)租賃物進(jìn)行了抵押或者轉(zhuǎn)讓，此時(shí)，出租人能否依據(jù)該條規(guī)定行使取回權(quán)呢？刪掉和沒保留這一條就完全不一樣了。如保留，出租人仍然可以取回。如刪除，出租人的所有權(quán)和租賃物的其他已經(jīng)登記所有權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)人之間，就要按照物權(quán)法的一般規(guī)則進(jìn)行排序，出租人登記在先的，才能取回；登記在后，或者沒有登記的，就不能取回。

在這里，出租人能否行使取回權(quán)，要接受物權(quán)順位規(guī)則的約束和檢驗(yàn)，這是民法典刪除合同法第242條有關(guān)租賃物是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定的功能和意義所在。

六、出租人在承租人破產(chǎn)時(shí)能否主張別除權(quán)

從民法典融資租賃合同章及民法典擔(dān)保解釋來看，民法典對(duì)出租人的權(quán)利做的是加法，而不是減法。前已述及，承租人破產(chǎn)時(shí)，如果符合民法典第752條的規(guī)定，出租人可以主張解除合同，收回租賃物，此時(shí)，行使的是取回權(quán)。

與此同時(shí)，根據(jù)民法典擔(dān)保解釋第65條“承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付，出租人請(qǐng)求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價(jià)款受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”的規(guī)定，如果在承租人破產(chǎn)時(shí)，出租人選擇要求支付全部剩余租金，并以租賃物拍賣、變賣價(jià)款受償，此時(shí)，出租人主張的則是別除權(quán)，亦應(yīng)得到支持。此權(quán)利和出租人根據(jù)前述情形行使取回權(quán)，是兩種不同的行權(quán)方式，出租人可以選擇。