民法典實施一年多以來，我們在實踐中確實遇到一些問題，也在實踐當中了解到在不同的法院或者同一個法院不同的法官，對保理的理解還是有不同的。希望我們所有的保理同仁共同努力，把司法實踐中對保理的理解，能夠規(guī)范到立法的本意上來。
　　
　　01、虛構(gòu)應(yīng)收賬款的法律后果
　　
　　《民法典》第七百六十三條 【虛構(gòu)應(yīng)收賬款的法律后果】應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外。
　　
　　這個條款的大概意思是，如果買賣雙方虛構(gòu)了應(yīng)收帳款作為轉(zhuǎn)讓標的與保理人定了保理合同，后期發(fā)生糾紛的時候，債務(wù)人就不得以應(yīng)收帳款是虛假為由來對抗保理人。也就是說，債務(wù)人應(yīng)當向保理人支付應(yīng)收帳款。但，保理人明知虛構(gòu)的除外。
　　
　　那么現(xiàn)實中，對于保理人是否為明知，應(yīng)當怎么認定呢？我認為，其一是有證據(jù)證明，比如保理公司的從業(yè)人員有微信聊天記錄證明其知道應(yīng)收帳款是虛假的；而另一種就是由法院根據(jù)案件情況來判定，在這種情況下，對明知的認定邊界是比較模糊的，從個案來講，其實法院的推定可能存在不太理想的地方。
　　
　　下面，我與大家分享一起我們代理的案件，無論這個案件最后結(jié)果如何，我都希望能與大家一起來預(yù)防類似情況的發(fā)生，并且指導(dǎo)我們在實踐中如何規(guī)避這樣的風險。
　　
　　這個案例發(fā)生在2017年，當時民法典還未出臺。有一個買賣的基礎(chǔ)交易，賣方持買賣合同向保理公司申請融資，保理公司找了買方，即債務(wù)人，債務(wù)人向保理公司出具了確認函，確認其與賣方之間的交易合同是真實的，應(yīng)收帳款也是真實的，擔保人也做了擔保。之后，保理公司發(fā)放了融資款，但應(yīng)收帳款到期之后，債務(wù)人（買方）沒有付款，融資方（賣方）也沒有回購，于是引發(fā)了訴訟。
　　
　　法院在審理時提出，保理公司當時在敘做這筆保理業(yè)務(wù)的時候有沒有關(guān)注過交易的真實性、應(yīng)收帳款的真實性，這是案件審理中判斷保理公司是否明知應(yīng)收賬款虛假的重點。保理公司明確表示，在做業(yè)務(wù)時，找買方進行了確認并出具了確認函，債務(wù)人確認了應(yīng)收帳款的真實性，保理公司做了盡調(diào)。
　　
　　但法院認為，如果基礎(chǔ)交易是買賣合同關(guān)系，就應(yīng)當有送貨單、收獲單、驗收單、對賬單這些材料。我們跟法院講，債務(wù)人出具了對基礎(chǔ)交易和應(yīng)收帳款真實性的雙重確認，其內(nèi)容其實就包括送貨單、收獲單、驗收單、對賬單所涵蓋的內(nèi)容，即買方出了確認函，我們認為可以替代那些相應(yīng)的資料。
　　
　　在庭審中，買賣雙方一直說他們的交易是虛假的，稱保理公司是名為保理實為借貸，實際就是發(fā)放了一筆借貸。法院認為盡管‍‍債務(wù)人出具了確認函，但保理公司沒有相應(yīng)的證據(jù)證明對買賣交易的真實性‍‍進行過盡調(diào)，那么法院依然認為保理公司應(yīng)當是明知‍‍應(yīng)收賬款是虛假的，‍‍因此，不能支持保理公司的訴求。
　　
　　‍‍在我們司法實踐當中，‍‍可能對于這樣一些模糊的邊界，模糊的認定，不同的法院、不同的法官確實有不同的看法。所以，現(xiàn)實當中確實會遇到很多不可確定的因素，因此‍‍，我們就提示保理公司在做業(yè)務(wù)時，要關(guān)注一下盡職調(diào)查，‍‍并且保存好相應(yīng)的盡職調(diào)查的記錄或憑證。如果‍‍相應(yīng)的憑證充分，那么法院最終可能會認定保理法律關(guān)系是有效的，否則如果被認定為名為保理實為借貸，‍‍那么保理合同就是無效了，‍‍保理合同無效可能會直接導(dǎo)致?lián)Ｒ矡o效。‍‍這個案例的分享，‍‍希望能夠引起大家的重視。
　　
　　02、有追索權(quán)保理
　　
　　《民法典》第七百六十六條　【有追索權(quán)保理】當事人約定有追索權(quán)保理的,保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán),也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán),在扣除保理融資款本息和相關(guān)費用后有剩余的,剩余部分應(yīng)當返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。
　　
　　在整個民法典保理合同章中，‍‍有追索權(quán)條款的比重還是很大的。實踐中，我們所接觸的保理業(yè)務(wù)也幾乎都是‍‍有追索權(quán)保理，‍‍無追索權(quán)的非常少。上面這個法條看上去寫得比較清楚，‍‍但是細細分析又有一些似懂非懂、似清楚非清楚的地方。
　　
　　比如說當出現(xiàn)風險后，保理人可以向融資方也就是原債權(quán)人主張權(quán)利，也可以向債務(wù)人主張應(yīng)收賬款的債權(quán)，然而這兩項權(quán)利是可以二選一還是并列主張，卻并沒有太清晰�？赡軐Ρ＠砣藖碚f，特別是保理圈的法律人來說，大家的觀點應(yīng)該是高度的一致，認為是可以同時主張的。‍‍但是，在現(xiàn)實中也發(fā)現(xiàn)確實有很多法院的判例認為兩項請求‍‍存在著實質(zhì)性的沖突，保理人只能擇其一而使用。
　　
　　比如，我們在2021年首席風險官的培訓(xùn)上分享過的南京中院以前判過的案件，直接認為‍‍這個是實質(zhì)性沖突，只能選擇其一。在保理業(yè)內(nèi)已經(jīng)幾乎是沒有爭議的問題，‍‍但是在法院當審判中卻是一個很大的法律適用問題。
　　
　　‍‍所以，我想這是需要‍‍廣大的保理同仁共同努力一個事情，‍‍也希望下一步最高法院在出臺司法解釋當中能夠予以更明確的說明。‍‍當然，最高院關(guān)于民法典的解釋中有一個籠統(tǒng)性的規(guī)定：‍‍如果同時主張的話，人民法應(yīng)當受理，但是受理之后是支持還是不支持，未有進一步說明。
　　
　　‍‍另一個問題，在有追索權(quán)保理中，如果債務(wù)人‍‍向保理人支付了應(yīng)收賬款，在扣除保理融資本息費后，有剩余的部分應(yīng)當返還給債權(quán)人，‍‍也就是返還給賣方，當然背景是假定‍‍應(yīng)收賬款真實的情況下。那在現(xiàn)實中也遇到了比較罕見的問題，‍‍買賣雙方虛構(gòu)了應(yīng)收賬款做了保理，保理人確實也不知道，這種情況下，‍‍法院也認為‍‍確實應(yīng)當適用763條的規(guī)定，由債務(wù)人向保理人支付應(yīng)收賬款。
　　
　　由此，又有一個難題就出現(xiàn)了，支付了應(yīng)收賬款之后，剩余的款項應(yīng)當返還給誰？我們‍‍針對這個問題研究了一下。認為應(yīng)當返還給債務(wù)人，因為原本‍‍買賣雙方之間的應(yīng)收賬款就是虛假的，本身不存在的，是買賣雙方合謀欺騙了保理公司獲取了融資款，‍‍那么由于保理公司確實是不明知的，最后債務(wù)人應(yīng)當按照虛構(gòu)的應(yīng)收賬款來支付，‍‍但支付了之后有剩余的款項，也就是應(yīng)收賬款減去保理融資本息費后多余的這部分，如果返還給“債權(quán)人”，而這個虛假的債權(quán)人，他就會無端而獲益，‍‍因此，應(yīng)當返還給債務(wù)人。
　　
　　‍‍在這個操作路徑上，是債務(wù)人把錢給了保理公司，保理公司再直接返還，還是法院在判決的時候直接就按照保理融資本息費來判，‍‍這又是一個深層次的問題。如果按照保理融資本息費來判，萬一債務(wù)人破產(chǎn)了，保理人申報債權(quán)的額度不同，這也會影響到保理人的利益‍。‍‍這些問題也是目前保理法律人‍‍應(yīng)當研究的一個問題，今天也是拋出這個問題，‍‍希望下一步我們保理人能夠共同把它研究透徹。‍‍
　　
　　03、關(guān)于業(yè)務(wù)風控中票據(jù)與保理的關(guān)系。
　　
　　最高院九民紀要第 101.【民間貼現(xiàn)行為的效力】 票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的當事人進行“貼現(xiàn)”的，該行為應(yīng)當認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應(yīng)當相互返還。當事人不能返還票據(jù)的，原合法持票人可以拒絕返還貼現(xiàn)款。
　　
　　人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的當事人以“貼現(xiàn)”為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應(yīng)當將有關(guān)材料移送公安機關(guān)。民商事案件的審理必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當中止訴訟，待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)案件的審理。案件的基本事實無須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理。
　　
　　以上是九民紀要中的一個規(guī)定，合法的持票人‍‍向不具有貼現(xiàn)資質(zhì)的當事人進行貼現(xiàn)的，應(yīng)當認定為無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應(yīng)當返還。也就是說，保理公司‍‍如果做了票據(jù)的貼現(xiàn)，作為持票人的時候，不享有票據(jù)權(quán)利，如果起訴，法院很有可能會不支持。
　　
　　我們認為保理公司確實是沒有貼現(xiàn)資質(zhì)，如果保理公司在受讓債權(quán)的時候，這個票據(jù)還沒有開出，那么受讓的是應(yīng)收賬款，票據(jù)作為保理業(yè)務(wù)中的一種支付手段，‍‍應(yīng)該還是可以的。在實務(wù)中，票據(jù)與保理關(guān)系問題確實是一個分歧較多的問題。
　　
　　‍‍在此，我分享深圳中院2020年12月的一個判決，一個“通道公司”在電子商業(yè)承諾匯票到期前，‍‍將原有債權(quán)和電子匯票一并轉(zhuǎn)讓給了保理公司，由保理公司向其提供保理融資，法院認為屬于保理業(yè)務(wù)的范疇。‍‍由此，我們可以看出，其實在司法實踐當中，這個問題還是有一些分歧的，‍‍但我們認為個別的案例可能不一定能夠代表整個行業(yè)的主流觀點，也就是說個別法院可能認為這樣操作是沒有問題，‍‍但不代表在其他法院一定也能夠獲得支持。
　　
　　受讓的商票，‍‍我想盡管深圳中院出過了這樣的一個判決，但是現(xiàn)實當中也可能會存在著更多的一些風險問題。希望保理公司不要找到一個與自己的想法‍‍相契合的一個判決，就認為得到了一個真諦。‍也希望所有的保理公司能夠以供應(yīng)鏈的交易真實性為基礎(chǔ)，‍‍將商票定性為‍‍保理業(yè)務(wù)之后的一種支付手段而不是去貼現(xiàn)。