北京鑫興律師事務所樂沸濤律師《物權法》與融資租賃合同擔保問題探討


在我國的融資租賃交易中，為降低交易風險，出租人通常要求承租人提供一定形式的擔保。《物權法》已由第十屆全國人大第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行，其中的擔保物權制度是在《擔保法》及其司法解釋的基礎上進行補充、修改和完善而形成，它們具有一定的突破性�！段餀喾ā返膶嵤⿲θ谫Y租賃交易所涉擔保產生一定的影響。
一、融資租賃合同擔保
（一）融資租賃合同擔保概述
在我國融資租賃交易中，設定擔保是常見的交易條件。融資租賃合同的標的物通常是具有較高價值的財產，由于融資租賃合同租期較長，承租人使用租賃設備的收益情況容易受市場因素影響，因而出租人收回投資獲得利潤的風險系數相當大。為了確保承租人能按約履行合同，按期支付租金，降低出租人的風險，出租人通常要求承租人提供一定的擔保。融資租賃如果設定擔保，一般有兩類：一類是對承租人履行向出租人給付租金義務的擔保；一類是對融資租賃合同期滿時租賃物殘值的擔保。
（二）融資租賃合同的擔保方式
融資租賃合同的擔保從總體上看，其擔保方式與《擔保法》確定的擔保方式并沒有什么區(qū)別，即包括保證、抵押、質押、留置和定金五種。在交易中，當事人應當根據融資租賃合同的特殊性設定合同擔保方式。融資租賃合同雖可適用留置和定金擔保方式，但是在實踐中極少發(fā)生和適用。主要采用的是保證、抵押和質押三種方式。
二、《物權法》在擔保物權制度方面的新突破
擔保物權制度是商品經濟社會的產物。從其價值角度看是解決信用體系問題，保證債權的實現�！段餀喾ā吩趽Ｎ餀嘀贫确矫娴男峦黄浦饕校�
（一）增加了可擔保財產的種類
從法律明文規(guī)定的角度看，根據《物權法》第180條、第181條、第223條，可擔保財產增加了以下四類：
1.正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；
2.現有及將有的生產設備、原材料、半成品、產品作抵押；
3.基金份額可以質押（但是要到其證券登記結算機構登記）；
4.應收賬款可以質押（但應在中國人民銀行信貸征信機構辦理登記）。
同時，第180條第2款規(guī)定，“抵押人可以將前款所列財產一并抵押”，該款其實是關于集合抵押制度的規(guī)定。集合抵押方式是抵押人以特定的不同種類的財產形成一個集合體為同一債權設定的抵押，因抵押財產是不動產、動產和不動產財產權的集合體，故該條款應解釋為“集合抵押”。本條款旨在克服一般抵押權的不足，促進企業(yè)融通資金的能力。一般抵押權的標的物通常是單一特定物，例如，如果抵押人欲以兩棟建筑物設定抵押，則需要設定兩個抵押權，進行兩次登記。集合抵押的優(yōu)勢在于：將抵押財產進行集合，制作一個抵押清單，僅辦理一次登記。這種集合抵押方式解決了一般抵押權分別設立抵押手續(xù)的麻煩；同時，集合抵押財產的價值巨大，可以為更大數額的債權債務提供擔保。
應收賬款質押也是《物權法》創(chuàng)設的一種新的擔保方式。應收賬款是因銷售商品或提供勞務而應向購貨人收取的款項。應收賬款是企業(yè)的流動資產。按照我國會計準則的規(guī)定，滿足收入的確認條件而尚未收到的款項，企業(yè)應將其確認為應收賬款。對于應收賬款質押應注意：
1．應收賬款實質屬于企業(yè)的一般債權。以應收賬款做擔保的風險應由當事人自己評估和避免。應收賬款是一種請求權，不像動產、不動產有實物存在，以請求權作為擔保確實會面臨不能實現的風險，但這種風險應當由當事人自己去評估，法律不可能替當事人排除這種風險。
2．公示對于應收賬款質押來說也很重要。應收賬款做擔保的關鍵問題是如何對第三人產生對抗效力，公示是解決這個問題的最好方法。登記無疑是最好的公示方式，《物權法》第228條規(guī)定，以應收賬款出質的，應在信貸征信機構辦理出質登記。
（二）引入浮動抵押制度
浮動抵押來自英國衡平法。浮動抵押制度克服了傳統的物權擔保方式所要求抵押物的特定性和不得處分原則，可在狀態(tài)隨時不斷變化的動產之上設定，并且抵押人對抵押財產享有經營所必需的自由處分權能。
《物權法》第181條、第189條、第196條對動產浮動抵押的概念、設立以及抵押財產的確定等方面做出了規(guī)范。浮動抵押典型特點有：
1.浮動抵押設定后，抵押財產處在不斷變化狀態(tài)下，只有雙方約定或法定事由發(fā)生后才能確定抵押財產實現抵押權（第196條）；
2.主體限定企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者；
3.抵押客體限于生產設備、原材料、半成品、產品類動產，既包括抵押人現有的動產，還包括抵押人將來所有的動產，抵押財產具有浮動性；
4.浮動抵押在其抵押期間，抵押人可以自由處分抵押財產而不必經過抵押權人同意。
（三）擴展了擔保物權的實現條件
為尊重當事人的意思自治和保護擔保物權人利益，《物權法》第170條規(guī)定在兩種情況下，可以實現擔保物權：一是債務履行期間屆滿時，債務人不履行債務的；二是發(fā)生當事人約定的可以實現擔保物權的情形的。與《擔保法》第53條相較，增加了當事人自由約定實現擔保物權的規(guī)定。
（四）明確了物保與人保的關系
《物權法》第176條分三個層次對物保與人保的關系做出新的規(guī)定：
1.當事人對物和人的擔保有約定的依約定，按約定實現；
2.當事人無約定的或者約定不明確的，債務人自己提供擔保的，債權人應先就該擔保財產受償，不足部分再要求保證人承擔保證責任；
3.當事人無約定的或者約定不明確的，第三人提供物又有人的擔保的，當事人可以自由選擇，哪一種都可以。
《擔保法》引入了 “物保優(yōu)先于人�！钡挠^念，在實踐中出現了不少問題�！段餀喾ā穼斒氯说募s定置于最優(yōu)先的地位，尊重當事人選擇的權利，符合民法意思自治理念。
（五）簡化了擔保物權實現程序
《物權法》第195條簡化了擔保物權的實現程序，規(guī)定債務人不履行到期債務的，首先抵押權人可以與抵押人協商實現擔保物權，一旦協商不成，抵押權人可以不經過訴訟程序，徑行請求人民法院直接拍賣、變賣抵押財產（相關程序尚需司法解釋予以設定）。同時，《物權法》特別增加了抵押權實現時涉及其他債權人利益的救濟措施。既降低了擔保物權的實現成本，又有力地保障了其他債權人的合法權益。
據此，抵押權實現存在協議和訴訟兩種途徑：
1.協議實現：由抵押權人與抵押人協議決定抵押權實現的情形。
2.訴訟實現：人民法院通過對抵押權登記等證據的審查來裁判實現抵押權的情形。抵押權受償的方式有三種：折價，拍賣和變賣。
通過訴訟來實現抵押權時，應當明確：其一，協商實行抵押權并不是抵押權人提起訴訟的前提，抵押權人可以在抵押權實現條件成熟后，直接向法院訴訟，協商并不是訴訟的前置程序；其二，“請求法院拍賣、變賣抵押財產”并不是申請法院就抵押權的實行進行裁判。兩者的區(qū)別在于：前者要經過起訴、應訴、開庭、答辯等訴訟全部過程，抵押權實現成本高、效率低；后者無須經過訴訟全部過程，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產，成本低、效率高。
對于折價這種方式應當注意：在抵押權糾紛中，有的法院將抵押財產強行折價或在對抵押財產評估后折價，裁判以抵押財產抵償抵押權人的債權。這種做法是違反本法規(guī)定的當事人“自救主義”的。對抵押財產進行折價抵償抵押權人的債權的方法屬于“自救主義”的范疇，自救不能進入與“自救主義”不同的司法程序，在這個程序中，除非抵押權人與抵押人同意以抵押財產折價的，否則只能對抵押財產進行變賣或拍賣，以價款清償債權。因而，在訴訟程序中，法院不能強行對抵押財產折價。
（六）區(qū)分擔保合同與擔保物權的效力
《擔保法》第41條采取登記生效主義，意在強調擔保合同的效力。《物權法》規(guī)定以建筑物、建設用地使用權等財產抵押的抵押權自登記時設立，而對當事人之間訂立的動產抵押合同規(guī)定自合同成立時生效（法律另有規(guī)定和合同有約定除外）；未辦理登記的，不影響合同效力，但是不能對抗第三人�！段餀喾ā穼赢a抵押擔保由以往的登記生效主義轉向登記對抗主義。尊重合約的同時，擔保權的創(chuàng)設變得更加靈活。
不動產及不動產物權抵押登記采取登記生效主義。關于不動產抵押，立法例上有登記成立主義和登記對抗主義之別。依據登記生效主義，不動產抵押權未經登記，不生效力；依據登記對抗主義，不動產抵押權未經登記，并不影響其效力，只是不得對抗第三人。
依據《物權法》原理，以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在以不動產物權設定抵押權的情形中，抵押合同屬于原因行為，該行為是否生效，應依據《物權法》第184條以及《合同法》有關規(guī)定來判斷，而不能以抵押權是否登記設立為標準進行判斷。《擔保法》第41條關于“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，明顯混淆了原因行為和結果行為，違背物權原理。
（七）完善最高額抵押權規(guī)則，肯定了最高額質押制度
《物權法》修改完善了《擔保法》中關于最高額抵押的規(guī)定。同時《物權法》第222條肯定了最高額質押制度。
（八）縮短了行使抵押權的期間
《物權法》第202條規(guī)定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。該條規(guī)定旨在督促抵押權人積極行使權利保護自身合法權益�！段餀喾ā匪�(guī)定的行使擔保物權的期限，為主債權的訴訟時效期間，該期間短于《擔保法解釋》所規(guī)定的主債權訴訟時效結束后兩年內。
（九）理順不同種類擔保物權的實現順序
在同一動產上已經設立抵押權或質權、又被留置的，留置人有優(yōu)先受償權；在同一動產上已經設立抵押權和質權的，動產質權人有優(yōu)先受償權。
（十）修改了未登記抵押權的清償原則
同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款的清償順序，《擔保法》規(guī)定：未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。
《物權法》第199條修改完善了《擔保法》規(guī)定：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。這是一個比較大的變化，需要我們在實踐在正確理解和運用。
（十一）完善抵押權和租賃權的關系
《擔保法》和《合同法》采取“買賣不破租賃”的規(guī)則，《物權法》采取區(qū)別對待原則�！段餀喾ā返�190條規(guī)定，抵押財產在抵押合同訂立前已出租的，適用“買賣不破租賃”的規(guī)則；抵押財產在抵押權設立后出租的，其租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
（十二）擴展留置權的適用范圍
根據《擔保法》，留置權是法定擔保物權，留置的標的物只能是動產，而且應該與債權屬于同一法律關系。對此，《物權法》有新的突破：
1.留置財產范圍有所變化，除了法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產，只要是債權人合法占有的動產，都可以成為留置財產；
2.企業(yè)之間可以留置，而且留置權和債權可以不屬于同一法律關系（意在針對企業(yè)交易頻繁的特點，保證生產經營的效率和交易安全）。
在債務人和債權人均為企業(yè)的情況下，債權人留置的動產，不必與債權屬于同一法律關系。這種企業(yè)之間的留置的情形，多稱商事留置權。在構成上，商事留置權并不要求留置權和債權兩者之間有直接的法律關系。對于企業(yè)的認定，按照我國現有法律規(guī)定，企業(yè)主要指公司，但不限于公司，還有一些非公司化的國有企業(yè)，還有非公司的合伙企業(yè)等等，均可以認定為企業(yè)。而，個體工商戶、承包經營戶、個人合伙不能認定為企業(yè)。
三、融資租賃合同擔保實務中應注意的問題
融資租賃合同擔�？梢圆扇≡谧赓U合同中明確約定相應擔保條款方式，或亦可簽署獨立的擔保合同或出具擔保函。融資租賃合同擔保實務中應注意的問題主要有：
（一）擔保人應當具有擔保的權利能力與行為能力
1.采取保證方式時，著重考慮保證人是否具有作為保證人的主體資格。如根據《擔保法》國家機關不得為保證人（經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外），學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，未經法人授權的企業(yè)法人分支機構、職能部門不得為保證人。
2.出租人應對擔保人進行資信調查，確定其擔保能力。
（二）考慮到監(jiān)控難度等問題，應審慎使用浮動抵押制度
浮動抵押制度是《物權法》引入的新制度。浮動抵押抵押財產具有較大的靈活性，抵押人被賦予較大的處分權能。但它也不可避免地會給抵押權人抵押權的實現帶來諸多風險：
1.浮動抵押標的物價值可能在特定化之前減少或流失，使抵押權人的債權難以得到清償。抵押物處于流動狀態(tài)，抵押人可能濫用其自由處分權，非法轉移、變更財產，致抵押物總體價值減少，而使抵押權人的權益得不到切實保護。
2.浮動抵押標的物在發(fā)生法定或者約定事由時方能確定，這就給預測抵押財產的價值帶來困難。
3.浮動抵押制度有賴于良好的社會信譽、誠信和市場環(huán)境。
4.由于浮動抵押標的具有浮動性，抵押財產處于動態(tài)變化中，《物權法》沒有規(guī)定抵押權人對抵押人及抵押財產相應監(jiān)督權，抵押權人無法掌握抵押人的生產經營狀況及抵押財產的價值變化，不利于保障抵押權人的債權。
5.浮動抵押不得對抗善意取得第三人的所有權。
鑒于以上缺陷，出租人對于浮動抵押應采取審慎態(tài)度。依據《物權法》196條規(guī)定，浮動抵押中抵押財產確定的情形之一為“當事人約定的實現抵押權的情形”。出租人應盡量在浮動抵押合同中明確約定提前實現抵押權的情形。一旦發(fā)生了當事人約定的情形，抵押財產即被確定，抵押人不得再處分抵押財產，抵押權人可以要求實現抵押權，從而保障自己的債權。
（三）約定行使擔保物權條件，保障擔保利益，節(jié)約交易成本
《物權法》第170條規(guī)定，除了債務人不履行到期債務情況下，當事人可以自由約定實現擔保物權的情形，賦予當事人更大的意思自治。出租人在擔保合同中應對實現擔保物權的情形明確約定，充分利用法律賦予的權利，及時防范風險。
（四）積極行使擔保權保護自身合法權益
《物權法》縮短了抵押權人行使抵押權的期間，因而，如果抵押權人未能在主債權訴訟時效期間行使抵押權則其利益將不會受到法院保護。出租人有效的內部控制制度，合同履行跟蹤制度在此至關重要。
        （五）及時進行擔保登記，避免不必要的損失
        《物權法》將動產抵押擔保由以往的登記生效主義轉向登記對抗主義。盡管不進行登記，并不影響動產抵押擔保的效力，但是為了能有效對抗善意第三人，出租人應督促擔保人進行登記。
（六）適當考慮適用留置、應收賬款質押等擔保方式
《物權法》規(guī)定企業(yè)之間可以留置，而且留置權和債權可以不屬于同一法律關系。這為出租人采取留置擔保方式提供了可能性。同時，也可以采用應收賬款質押的方式。
（七）對租賃物殘值的擔保
租賃物殘值擔保為融資租賃所特有，它是為保障出租人對于租期結束時租賃物殘值利益而設定。對租賃物殘值的擔保一般適用于當融資租賃合同中據以計算租金的金額不是租賃物購置成本的全部的情形。此類擔�？梢杂傻谌嘶虺凶馊颂峁�。
對此建議條款：雙方約定在租賃合同屆滿時租賃物的具體殘值；對合同屆滿時租賃物進行評估和變現，約定評估的具體方式或者評估機構；當租賃物的評估變現價值低于雙方約定的殘值時，由承租人或第三人對差額作出擔保。
（八）建立健全租賃物取回占有機制
在租期內，租賃物處于承租人使用和控制之下，因而出租人可考慮采取合同約定、合同公證、租賃物標志化等手段設立明確、可操作的租賃物取回權制度，充分保障租賃物權。取回權并不是《擔保法》中的擔保制度，但是對于保障出租人的利益必不可少。2007年，我所總結參與“中國融資租賃法”立法工作的心得，結合受全國人大委托進行取回權課題研究工作的成果，出版了《融資租賃登記與取回權》一書，該書對融資租賃交易中租賃物取回權的制度構建及交易設計提出了建設性的意見。