保證人代償債務(wù)后，能否承繼債權(quán)人享有的抵押權(quán)？

債務(wù)人為擔保其債務(wù)的履行以自己的房產(chǎn)向債權(quán)人提供抵押擔保，同時保證人為擔保債務(wù)人履行債務(wù)向債權(quán)人提供了保證。那么，在債務(wù)人不履行其債務(wù)后，保證人向債權(quán)人承擔了債務(wù)人應(yīng)承擔的債務(wù)，保證人能否承繼債權(quán)人對于債務(wù)人房產(chǎn)的抵押權(quán)呢？或者說保證人的追償權(quán)是求償權(quán)還是代位權(quán)？筆者試通過以下案例對此進行分析。

李某與中國工商銀行股份有限公司通化新華支行抵押權(quán)糾紛案

原告：李某
被告：中國工商銀行股份有限公司通化新華支行（以下簡稱“新華支行”）
案號：（2018）吉0502民初1075號

一、案件基本事實

2002年2月，李某與新華支行簽訂《個人購房借款合同》，新華支行向李某提供個人住房貸款10.7萬元，李某以其所購房產(chǎn)作抵押，該筆貸款投保了個人住房綜合保險業(yè)務(wù)，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司通化中心支公司（以下簡稱“平安保險”）承擔連帶保證責任。后因李某連續(xù)三期累計六期未能按照合同約定償還貸款，平安保險承擔了連帶保證責任，向新華支行清償了李某的欠貸。此后，平安保險向法院提起訴訟向李某追償，法院作出（2009）東民再字第23號生效判決書，判決李某夫妻向平安保險承擔連帶給付責任，并判決新華支行將房產(chǎn)抵押手續(xù)移交給平安保險。

二、起訴與答辯及法院的認定與判決

李某起訴要求：依法解除其在新華支行貸款的房產(chǎn)抵押手續(xù)。

新華支行抗辯：被告主體不適格。平安保險代原告償還了所有欠貸，后平安保險向李某提起訴訟進行追償，經(jīng)法院作出的（2009）東民再字第23號生效判決書裁判，新華支行已將房產(chǎn)抵押手續(xù)移交給平安保險。

法院認為，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第三十一條”保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”之規(guī)定，在保證人向債權(quán)人履行了清償債務(wù)的保證責任后，保證人即享有了對債務(wù)人的追償權(quán)。關(guān)于保證人的追償權(quán)與代位權(quán)，最高人民法院在其（2000）經(jīng)終字第267號民事判決書中認為：”在主合同和擔保合同有效的情形下，擔保人的擔保責任在本質(zhì)上屬于代位清償?shù)呢熑危创鎮(zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)。因此，擔保人在承擔代為清償責任之后，在其可得求償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人所享有的權(quán)利當然轉(zhuǎn)移于擔保人，即擔保人因代為履行而取得代位權(quán)；同時，擔保人因代位清償而自然產(chǎn)生對債務(wù)人的求償權(quán)�！币虼�，平安保險在承擔代為清償責任之后，原債權(quán)人即新華支行所享有的案涉房屋抵押權(quán)就當然地移轉(zhuǎn)給了平安保險享有。當前案涉房屋抵押權(quán)雖然還是登記在原權(quán)利人即新華支行名下，但原權(quán)利人因其債權(quán)已得清償?shù)目陀^事實，喪失了抵押權(quán)的真實權(quán)利，案涉房屋抵押權(quán)與其已無實質(zhì)法律關(guān)系，但其受抵押權(quán)繼續(xù)有效存續(xù)的約束，不能自行注銷登記；權(quán)利承繼人即平安保險雖然已經(jīng)實際取得了案涉房屋抵押權(quán)，但在外觀表現(xiàn)上仍登記在原權(quán)利人即新華支行名下，其以形式外觀在原抵押權(quán)人名下的方式體現(xiàn)抵押登記。綜上，原抵押權(quán)登記在抵押權(quán)發(fā)生承繼但未消滅的情況下，繼續(xù)有效，屬于以主體不對應(yīng)的方式涵蓋真實抵押權(quán)。原告李某要求被告新華支行解除抵押登記的訴訟請求，實質(zhì)上是為了否定形式外觀所涉及的實質(zhì)抵押權(quán)，其應(yīng)以實際承繼抵押權(quán)的權(quán)利人為主張對象，通過訴訟等途徑否定或解除承繼人的抵押權(quán)效力，從而涂銷抵押登記。

法院判決：駁回李某的訴訟請求。

三、對本案的評析
保證人承擔保證責任后，對主債務(wù)人擁有法定追償權(quán)，自不必說，但是該追償權(quán)是否及于債權(quán)人在主債務(wù)項下所享有的擔保物權(quán)？或者說，保證人能否代位取得由原債權(quán)人享有的擔保物權(quán)？對此，理論界和實務(wù)界一直存在爭論。本案中，法院在說理部分支持保證人取得原債權(quán)人享有的抵押權(quán)，筆者對此予以贊同。

(一)關(guān)于追償權(quán)
追償權(quán)，是指保證人在履行保證債務(wù)后，得請求主債務(wù)人償還的權(quán)利�！吨腥A人民共和國民法通則》第89條第（一）項規(guī)定：“保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償�！薄稉７ā返�31條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后有權(quán)向債務(wù)人追償。”
追償權(quán)的成立必須具備如下要件：第一，保證人有清償被保證債務(wù)的保證行為。保證人在對債權(quán)人承擔保證責任前，對債務(wù)人有未來追償權(quán)，保證人以清償債務(wù)、提存、抵銷等方法代債務(wù)人向債權(quán)人清償之后，保證人的未來追償權(quán)轉(zhuǎn)化為既得追償權(quán)。第二，保證人的清償行為使債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)責任得以免除。債務(wù)人對債權(quán)人的清償責任，因保證人的清償行為部分或全部消滅的，保證人在清償范圍內(nèi)可行使追償權(quán)。第三，保證人承擔保證責任無過失，沒有贈與的意思。

(二)追償權(quán)是否系代位權(quán)？
關(guān)于我國現(xiàn)行法是否區(qū)分了保證人的代位權(quán)與追償權(quán)以及區(qū)分二者有無實益，理論界與實務(wù)界一直存在爭論。

保證人追償權(quán)說認為，我國法律目前只承認保證人的追償權(quán)，而不承認保證人的代位權(quán)。有以下兩點理由：第一，《民法通則》第89 條第（一）項以及《擔保法》第31 條的條文表述中都明確使用了“追償”一詞，這個規(guī)定就是關(guān)于保證人追償權(quán)的規(guī)定。第二，《擔保法》第28 條第1 款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任”。因此在保證人承擔保證責任之時，物的擔保已經(jīng)先為實行。保證人承擔保證責任之后自然沒有物的擔保權(quán)益可供“代位”，所以規(guī)定保證人的代位權(quán)也無實益。由此可見，立法者已經(jīng)事先作出了有利于保證人的規(guī)定，這就使得同一部分債權(quán)不可能同時并存保證和物的擔保，法律也不可能再允許保證人通過代位權(quán)去行使雖為同一債權(quán)但卻是擔保不同部分債權(quán)的擔保物權(quán)。

保證人代位權(quán)說認為，《擔保法》第31 條的規(guī)定并非是對保證人追償權(quán)的規(guī)定，而是對保證人代位權(quán)的規(guī)定。例如，由全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的《中華人民共和國擔保法釋義》對該條做了專門解釋，即保證人承擔保證責任，代位債權(quán)人享有對債務(wù)人的權(quán)利。這里面還明確指出，當債務(wù)人債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人代債務(wù)人履行債務(wù)，或承擔保證責任，于保證人承擔保證責任的限度內(nèi)，原債權(quán)人對主債務(wù)人的債權(quán)以及該債權(quán)的附屬性權(quán)利，如擔保物權(quán)，就基于法律的規(guī)定當然地轉(zhuǎn)移給了保證人。

本案中，法院援引了最高人民法院在（2000）經(jīng)終字第267號民事判決書中對于追償權(quán)系代位權(quán)的認定，“擔保人在承擔代為清償責任之后，在其可得求償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人所享有的權(quán)利當然轉(zhuǎn)移于擔保人，即擔保人因代為履行而取得代位權(quán)�！币虼苏J定，平安保險在承擔代為清償責任之后，原債權(quán)人即新華支行所享有的案涉房屋抵押權(quán)就當然地移轉(zhuǎn)給了平安保險享有。原抵押權(quán)登記在抵押權(quán)發(fā)生承繼但未消滅的情況下，繼續(xù)有效，屬于以主體不對應(yīng)的方式涵蓋真實抵押權(quán)。

筆者認為，雖然《擔保法》沒有明文規(guī)定保證人的代位權(quán)，卻是承認保證人的追償權(quán)系代位權(quán)，理由如下：

1、對于《擔保法》第28條第1款的不合理性，理論界與實務(wù)界多有批評，但對于第28條第2款（債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任）的規(guī)定卻未見批評，而該款作此規(guī)定的理由恰恰就是建立在承認保證人代位權(quán)的基礎(chǔ)上的。因為如果不承認保證人在履行保證責任后有權(quán)行使債權(quán)人的債權(quán)及其從權(quán)利（包括擔保物權(quán)），那么債權(quán)人拋棄物的擔保，就與保證人完全無關(guān)，為何保證人能夠在“債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任”？只有承認保證人的代位權(quán)，作此規(guī)定才具有合理性。

2、由于《擔保法》第28條第1款的規(guī)定極不合理，因此《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下稱《擔保法解釋》）不得不限制該款的適用范圍，該解釋第38 條第1 款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。”因此，只有在債務(wù)人提供物的擔保的情形，債權(quán)人才應(yīng)當先實行物的擔保，至于其他的情形，債權(quán)人有權(quán)自由決定先由保證人承擔保證責任抑或先實行物上擔保人提供的物的擔保。但是，如果司法解釋不承認保證人的代位權(quán)，那么無論是債權(quán)人先要求保證人承擔保證責任，還是先實行物的擔保，都會發(fā)生一個問題：承擔了擔保責任的擔保人只能向債務(wù)人追償，而不能要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。因此，只有承認保證人的代位權(quán)才能有效地解釋《擔保法解釋》第38 條第1 款第2 句的規(guī)定。

（三）保證人是否應(yīng)對債務(wù)人的全部債務(wù)承擔責任

《擔保法》第28條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。”《物權(quán)法》第176條規(guī)定，“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)……”本案中新華支行的債權(quán)存在債務(wù)人李某房產(chǎn)的抵押擔保和平安保險的保證擔保，若當事人間沒有實現(xiàn)債權(quán)的約定或者約定不明確的，保證人平安保險可以在對李某房產(chǎn)的抵押實現(xiàn)債權(quán)前拒絕新華支行要求其承擔保證責任的請求；且僅對李某房產(chǎn)的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。但平安保險卻向新華支行償還了所有欠貸，且并未要求新華支行先就債務(wù)人李某的房產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)。筆者認為，平安保險的行為系對其權(quán)利的一種放棄，按照法律規(guī)定，其有權(quán)要求新華支行首先實現(xiàn)債務(wù)人李某提供的房產(chǎn)抵押權(quán)，若新華支行不主張實現(xiàn)該抵押權(quán)，平安保險有權(quán)拒絕新華支行要求其承擔保證責任的請求。

（四）若物的抵押系由第三人提供，保證人能否就該物行使抵押權(quán)？

假如本案中提供房產(chǎn)抵押的不是債務(wù)人李某而是第三人，那么保證人平安保險在償還了李某所欠全部債務(wù)后能否對第三人的房產(chǎn)行使抵押權(quán)？

《擔保法解釋》第38條第1款規(guī)定：“……承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額�！痹摋l規(guī)定雖然沒有規(guī)定保證人可以向提供物的擔保的第三人進行追償，但從該規(guī)定可以得知，同一債權(quán)既有保證也有第三人提供物的擔保時，債權(quán)人對于債權(quán)的實現(xiàn)享有選擇權(quán)，其既可以要求物的擔保人承擔擔保責任，也可以要求保證人承擔擔保責任，此時物的擔保人與保證人其實處于同一法律地位。再從擔保行為的性質(zhì)看，無論是物保還是人保，其本質(zhì)都是以財產(chǎn)對債權(quán)進行擔保，物保以物的財產(chǎn)價值為限對債權(quán)進行擔保，人保是以保證人的全部財產(chǎn)對債權(quán)進行擔保，在此情形下既然物保與人保處于同一法律地位，那么物的擔保人和保證人之間從理論上來講應(yīng)當是允許互相追償?shù)摹Ｒ蚨鲜鲆?guī)定的擔保人應(yīng)當作廣義理解，既包括保證人，也應(yīng)包括提供了物的擔保的第三人。

司法實踐中，山東省臨淄市中級人民法院在山東萊茵科技設(shè)備有限公司與王玉新追償權(quán)糾紛二審案中認為，同一債權(quán)上既有第三人提供的物的擔保又有人提供的保證時，物的擔保人與保證人處于同一法律地位。由于債權(quán)人享有選擇權(quán)，既可以要求物的擔保人承擔擔保責任，也可以要求保證人承擔保證責任。第三人作為物的擔保人與債權(quán)人或保證人與債權(quán)人對所擔保的范圍沒有作出約定的話，兩者構(gòu)成債的共同擔保。無論是保證人或者物的擔保人承擔了擔保責任后，均可以向債務(wù)人追償，也可以要求保證人或者其他物的擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。物的擔保人與保證人對彼此責任的數(shù)額有約定的話，在行使追償權(quán)時，可以按照約定的數(shù)額來行使，雙方對彼此責任的數(shù)額沒有約定的話，在行使追償權(quán)時，要平均分擔。因此判定提供房產(chǎn)抵押的第三人在房屋的實際價值內(nèi)承擔保證人實際還款額的六分之一（抵押人與保證人共6人）。

因此，如果本案中提供房產(chǎn)抵押的不是債務(wù)人而是第三人，那么保證人在償還了債務(wù)人所欠全部債務(wù)后可以向該第三人追償其實際還款額的一半。正如上文分析，筆者傾向于認為保證人的追償權(quán)系代位權(quán)，如果該第三人不愿意償還保證人實際還款的一半，保證人可以對該第三人房產(chǎn)行使抵押權(quán)，但抵押權(quán)的范圍僅是保證人實際還款的一半。

四、對租賃公司的啟示

由于我國現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定保證人的追償權(quán)就是代位權(quán)，為了保障保證人的權(quán)益，現(xiàn)對保證人提出以下幾點建議：

1．適用債權(quán)讓與制度。在向債權(quán)人承擔保證責任前，與其簽訂債權(quán)讓與合同，作為債務(wù)人的新債權(quán)人，新債權(quán)人（即保證人）當然和原債權(quán)人擁有的債權(quán)各個方面都是一樣的，既包括對債務(wù)人的請求權(quán)，也包括對物的支配權(quán)，也就是說保證人享有了抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)。

2．行使后位的抗辯權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第176條規(guī)定，如果是債務(wù)人自己提供的物的擔保，保證人有權(quán)拒絕承擔保證責任，要求債權(quán)人先行使物的擔保。

3．優(yōu)化主、從合同。一種是在簽合同時明確約定，保證人一旦承擔保證責任后，抵押權(quán)無條件歸保證人。另一種是明確約定債權(quán)人的所有權(quán)利均由保證人承繼，即一旦保證人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人清償之后，債權(quán)人的債權(quán)就通過提前約定直接歸保證人承繼，使保證人享有代位權(quán)。

4．要求債務(wù)人提供反擔保。保證人在承諾保證之前，要求債務(wù)人向其提供反擔保以確保其追償權(quán)的實現(xiàn)。該反擔保，可以是物的擔保也可以是人的擔保。

參考文獻：
劉保玉、呂文江：《債權(quán)擔保制度研究》， 中國民主法制出版社2000 年版， 第172 頁。

葉金強：《擔保法原理》， 科學出版社2002 年版， 第72 —73 頁。

參見山東省臨淄市中級人民法院（2016）魯03民終2977號二審民事判決書。