自武漢市爆發(fā)大規(guī)模的新型冠狀病毒感染肺炎疫情以來，司法系統(tǒng)、法律從業(yè)人員已就肺炎疫情下的合同履行法律問題進(jìn)行大量的法律論證及探討。2020年2月16日，在上海市新冠肺炎疫情防控系列新聞發(fā)布會上，上海市高級人民法院副院長茆榮華在提及疫情影響下的民商事合同糾紛處理原則問題時指出：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認(rèn)定屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。對于構(gòu)成不可抗力情形的非金錢債務(wù)，除非法律另有規(guī)定，當(dāng)事人可以根據(jù)不可抗力的影響程度，主張部分或者全部免除責(zé)任；對于雖然不構(gòu)成不可抗力，但受疫情影響履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平的，可以參照情勢變更原則處理�！睂τ诮疱X之債的處理，目前司法實踐中關(guān)于肺炎疫情對金錢之債影響的觀點已相對清晰：基于金融類債權(quán)無因性的法律屬性，債務(wù)人如主張肺炎疫情屬于不可抗力，進(jìn)而提出逾期還款免責(zé)、僅支付本金不支付利息的訴訟主張的，一般無法在訴訟階段獲得支持。關(guān)于該問題，本所律師前期已撰寫過文章進(jìn)行分析，本文將不再展開（詳見《疫情下金融債權(quán)的問題思考和法律路徑》一文）。

關(guān)于商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)、商業(yè)保理業(yè)務(wù)發(fā)生保理合同逾期時，保理合同項下的債務(wù)人能否基于肺炎疫情主張不可抗力或適用情勢變更原則處理的問題，則是一個相對特殊的話題。由于保理法律關(guān)系基于基礎(chǔ)合同項下的債權(quán)人向保理銀行/保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)而發(fā)生，雖然保理融資本身具有一定的金錢之債的特征，但基礎(chǔ)合同項下的債權(quán)人、債務(wù)人之間基于銷售貨物、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等方式形成的法律關(guān)系，并不能簡單的定性為金錢之債。因此，基于保理法律關(guān)系存在基礎(chǔ)合同這一特殊性，肺炎疫情對保理合同的影響問題則顯得相對復(fù)雜。

本文將嘗試以肺炎疫情下的保理債權(quán)處理為視角，探討肺炎疫情能否構(gòu)成保理合同履行的不可抗力因素，能否適用情勢變更原則處理，及保理合同的條款設(shè)計的相關(guān)問題，為保理商的債權(quán)管理提供參考及借鑒。

一、肺炎疫情對已形成的應(yīng)收賬款、未來應(yīng)收賬款影響的差異分析

1、已形成的應(yīng)收賬款與肺炎疫情

已形成的應(yīng)收賬款，是指基礎(chǔ)合同項下的債權(quán)人已經(jīng)履行完畢基礎(chǔ)合同項下義務(wù)，基于基礎(chǔ)合同形成的、可以在約定時間內(nèi)收取的款項。因此，已形成的應(yīng)收賬款具有金錢之債的特征。在部分監(jiān)管文件關(guān)于應(yīng)收賬款的定義中，也可以佐證已形成的應(yīng)收賬款具有金錢之債的特征。例如，《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第八條規(guī)定：“本辦法所稱應(yīng)收賬款，是指企業(yè)因提供商品、服務(wù)或者出租資產(chǎn)而形成的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)�！薄稇�(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利以及依法享有的其他付款請求權(quán)，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)，以及法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的付款請求權(quán)�！�

因此，就已形成的應(yīng)收賬款而言，債權(quán)人已經(jīng)履行完畢基礎(chǔ)合同項下作為商品出售方、服務(wù)提供方、資產(chǎn)出租方等賣方義務(wù)，債務(wù)人履行基礎(chǔ)合同項下的付款義務(wù)本身，一般屬于金錢之債。肺炎疫情的爆發(fā)，與債務(wù)人履行付款義務(wù)往往沒有直接的、必然的因果關(guān)系。

綜上，我們傾向于認(rèn)為，在保理法律關(guān)系下，如果債權(quán)人向保理商轉(zhuǎn)讓的是已形成的應(yīng)收賬款，不論是有追索權(quán)保理業(yè)務(wù)項下的債權(quán)人、債務(wù)人，或是無追索權(quán)保理業(yè)務(wù)項下的債務(wù)人，一般無法以肺炎疫情構(gòu)成履行保理合同還款義務(wù)的不可抗力因素，或主張肺炎疫情可適用情勢變更原則，并進(jìn)而要求保理商免除保理利息、不承擔(dān)逾期還款的違約責(zé)任。

2、未來應(yīng)收賬款與肺炎疫情

未來應(yīng)收賬款與已形成的應(yīng)收賬款概念相反，是指基礎(chǔ)合同項下的債權(quán)人尚未履行完畢基礎(chǔ)合同項下義務(wù)，基于基礎(chǔ)合同形成的預(yù)計未來可收取的應(yīng)收賬款。

商業(yè)銀行、商業(yè)保理公司（或兼營商業(yè)保理的融資租賃公司）從事保理業(yè)務(wù)的監(jiān)管政策，關(guān)于保理商能否受讓未來的應(yīng)收賬款問題，存在一定的差異�！渡虡I(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十三條明確規(guī)定：“……商業(yè)銀行不得基于不合法基礎(chǔ)交易合同、寄售合同、未來應(yīng)收賬款、權(quán)屬不清的應(yīng)收賬款、因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)等開展保理融資業(yè)務(wù)�！钡珜τ谏虡I(yè)保理公司而言，則沒有不能開展未來應(yīng)收賬款融資的監(jiān)管政策限制。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》指出：“對于未來債權(quán)能否作為保理合同的基礎(chǔ)債權(quán)的問題，在保理合同訂立時，只要存在基礎(chǔ)合同所對應(yīng)的應(yīng)收賬款債權(quán)，則即使保理合同所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)尚未到期，也不應(yīng)當(dāng)據(jù)此否定保理合同的性質(zhì)及效力。”《天津市高級人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀(jì)要（一）》則明確：“保理合同是指債權(quán)人與保理商之間簽訂的，約定將現(xiàn)在或?qū)淼�、基于債�?quán)人與債務(wù)人訂立的銷售商品、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商向債權(quán)人提供融資、銷售分戶賬管理、應(yīng)收賬款催收、資信調(diào)查與評估、信用風(fēng)險控制及壞賬擔(dān)保等至少一項服務(wù)的合同�！币虼耍谒痉▽嵺`環(huán)節(jié)，不會因保理法律關(guān)系項下的基礎(chǔ)合同對應(yīng)于未來應(yīng)收賬款問題，直接導(dǎo)致保理法律關(guān)系不能成立。

基于未來應(yīng)收賬款能否最終形成具有較大不確定性的問題，如果未來應(yīng)收賬款在保理合同履行階段被確認(rèn)不存在，將直接對保理法律關(guān)系能否成立產(chǎn)生影響。司法實踐中存在大量因基礎(chǔ)合同對應(yīng)的未來應(yīng)收賬款被法院確認(rèn)并不存在，最終導(dǎo)致法院確認(rèn)保理商與債權(quán)人和/或債務(wù)人之間被定性為借貸法律關(guān)系的案例。

綜上，未來的應(yīng)收賬款與肺炎疫情的關(guān)系相對復(fù)雜�？陀^上，未來應(yīng)收賬款的債權(quán)人可能因本次肺炎疫情的影響，無法及時履行基礎(chǔ)合同項下的商品出售、服務(wù)提供等義務(wù)，進(jìn)而可能導(dǎo)致基礎(chǔ)合同被解除或需要進(jìn)行變更。因此，如果基礎(chǔ)合同的履行存在因肺炎疫情引發(fā)的不可抗力因素，或肺炎疫情的發(fā)生導(dǎo)致基礎(chǔ)合同可以適用情勢變更原則處理的，則將導(dǎo)致保理法律關(guān)系受到基礎(chǔ)合同的影響，需要參考不可抗力、情勢變更的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

二、肺炎疫情對未來應(yīng)收賬款之保理合同的影響分析

1、未來應(yīng)收賬款與保理合同

上圖是我們就肺炎疫情對未來應(yīng)收賬款、保理合同的影響問題，歸納的思維導(dǎo)圖。首先需要明確的是，不論因肺炎疫情導(dǎo)致基礎(chǔ)合同被解除，或基礎(chǔ)合同需要變更，進(jìn)而導(dǎo)致保理合同需要作出相應(yīng)的解除、變更合同處理的，如果保理合同本身對保理合同解除、變更時，保理商的權(quán)利救濟(jì)問題作出明確約定的，該等約定在不違反法律法規(guī)的前提下，一般將被優(yōu)先適用。

但如上文分析，商業(yè)銀行從監(jiān)管政策角度不被允許操作未來的應(yīng)收賬款業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行的保理合同往往不會對未來應(yīng)收賬款問題進(jìn)行約定。目前商業(yè)保理公司開展的保理業(yè)務(wù)尚處于行業(yè)起步階段，采用的保理文本往往主要借鑒銀行保理業(yè)務(wù)合同形成。就商業(yè)保理公司的保理合同而言，其大部分都未能對未來應(yīng)收賬款問題作出特別的合同約定，導(dǎo)致未來應(yīng)收賬款引發(fā)的爭議，需要根據(jù)法律規(guī)定及民法一般原則處理。

2、肺炎疫情構(gòu)成基礎(chǔ)合同履行的不可抗力因素

《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款、第一百一十七條第一款分別規(guī)定：“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同�！薄耙虿豢煽沽Σ荒苈男泻贤�，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任�！币虼嗽诨A(chǔ)合同項下，如因肺炎因素導(dǎo)致債權(quán)人無法履行商品出售、服務(wù)提供等義務(wù)的，債權(quán)人、債務(wù)人均有權(quán)主張解除基礎(chǔ)合同，并全部或部分免除相應(yīng)的合同責(zé)任。

《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失�！睋�(jù)此，對于該等情況下的保理合同而言，基礎(chǔ)合同被解除后，債務(wù)人在基礎(chǔ)合同項下不再負(fù)有付款義務(wù)，債務(wù)人在保理法律關(guān)系下，也不再負(fù)有對保理商負(fù)有債務(wù)清償義務(wù)。不論是有追索權(quán)保理業(yè)務(wù)，或無追索權(quán)保理業(yè)務(wù)，保理商應(yīng)向債權(quán)人主張返還未獲得清償?shù)谋＠砣谫Y本金。關(guān)于保理商能否向債務(wù)人主張保理融資本金的資金占用利息問題，則需要根據(jù)保理合同約定確定。如保理合同無明確約定的，則保理商的該等主張在訴訟階段也將存在較大的法律障礙。此外，如保理商未就債務(wù)人對債權(quán)人在保理合同項下所負(fù)債務(wù)作出連帶保證等增信措施安排的，保理商無法在該等情況下向債務(wù)人主張合同責(zé)任。

3、肺炎疫情導(dǎo)致基礎(chǔ)合同可適用情勢變更原則處理

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除�！币虼耍诨A(chǔ)合同項下，如因肺炎因素導(dǎo)致債權(quán)人暫時無法履行或未來持續(xù)無法履行商品出售、服務(wù)提供等義務(wù)的，債權(quán)人、債務(wù)人也可以提出適用情勢變更原則，要求變更或解除基礎(chǔ)合同。

需要注意的是，如果基礎(chǔ)合同可以適用情勢變更原則的，司法實踐中一般將優(yōu)先考慮就合同繼續(xù)履行存在的不公平因素進(jìn)行調(diào)整，而非簡單地直接采用解除合同的方式處理。關(guān)于上述觀點，可參考《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》一書中的觀點：“一般來說，客觀事實的重大變化導(dǎo)致繼續(xù)履行合同顯失公平的，只能請求變更不能請求解除，只有在導(dǎo)致合同目的落空，從而無繼續(xù)履行必要的情況下，才存在合同解除的問題�！�

就保理合同而言，如保理合同未就上述情況作出合同約定的，且基礎(chǔ)合同項下債權(quán)人、債務(wù)人可就基礎(chǔ)合同的變更協(xié)商一致的，建議保理商根據(jù)基礎(chǔ)合同的變更內(nèi)容，與保理合同項下的債權(quán)人、債務(wù)人（如為明保理業(yè)務(wù)）就保理合同的變更事宜達(dá)成變更協(xié)議。如果保理商不同意變更相關(guān)保理合同的，也可以考慮基于情勢變更原則，主張解除保理合同，要求債權(quán)人返還未獲得清償?shù)谋＠砣谫Y本金。但該等情況下，由于保理合同繼續(xù)履行并非完全無可能性，保理商提出解除合同的訴訟請求的，可能面臨一定的敗訴風(fēng)險。

三、疫情相關(guān)保理合同條款設(shè)計

通過上文分析，我們不難看出，保理合同就基礎(chǔ)合同被解除、基礎(chǔ)合同發(fā)生變更時，保理商可行使的合同救濟(jì)措施的約定較為重要。如果保理商操作未來應(yīng)收賬款的保理融資業(yè)務(wù)的，對未來應(yīng)收賬款相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)在保理合同中作出約定。結(jié)合本次肺炎疫情事件，從保理商權(quán)利保護(hù)的角度，我們建議保理商考慮就以下條款進(jìn)行重點修訂。需要額外說明的是，保理合同文本一般根據(jù)保理商的業(yè)務(wù)操作需要，可能存在明保理、暗保理、有追索權(quán)保理、無追索權(quán)保理、三方形式保理合同（保理商、債權(quán)人、債務(wù)人共同簽署）、兩方形式保理合同（保理商、債權(quán)人共同簽署）等多種形式。限于本文篇幅，我們無法就全部交易結(jié)構(gòu)下的合同條款安排進(jìn)行說明，以下合同條款安排，以較為典型的兩方形式有追索權(quán)明保理業(yè)務(wù)進(jìn)行舉例。

1、未來應(yīng)收賬款條款示例

如本合同簽署時，如乙方（即本文所指債權(quán)人，下同）未履行或未完全履行完畢基礎(chǔ)合同項下的相關(guān)義務(wù)的，乙方應(yīng)確保《商業(yè)保理合同還款計劃表》載明的各期保理回款支付時間屆滿前，已履行完畢基礎(chǔ)合同項下相應(yīng)義務(wù)且已被債務(wù)人（即本文所指債務(wù)人，下同）確認(rèn)，以保證債務(wù)人對應(yīng)收賬款的支付無任何異議。

本合同履行期間，如基礎(chǔ)合同或應(yīng)收賬款不符合上述所述約定的，甲方（即本文所指保理商，下同）有權(quán)選擇以下一種或多種救濟(jì)措施（即使本合同項下保理業(yè)務(wù)類型為無追索權(quán)的保理業(yè)務(wù)）：

（1）要求乙方立即返還本合同項下未獲清償?shù)谋＠肀窘稹?/P>

（2）要求乙方向甲方賠償因簽署和履行本合同發(fā)生的損失賠償金，損失賠償金的金額為本合同項下未獲清償?shù)娜勘＠砝ⅰ?/P>

（3）要求乙方向甲方支付相當(dāng)于本合同保理本金【X】%的違約金。

（4）要求乙方就本合同項下的逾期支付的任何款項按日XX的標(biāo)準(zhǔn)向甲方支付逾期期間的遲延履行金。

2、基礎(chǔ)合同變更的限制性條款示例

乙方確認(rèn)并保證，本合同簽署時及本合同履行期間，本合同項下基礎(chǔ)合同及應(yīng)收賬款持續(xù)符合以下條件：……本合同履行期間，未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方及債務(wù)人均不得對基礎(chǔ)合同進(jìn)行任何變更，或以任何方式解除/撤銷基礎(chǔ)合同……

如乙方發(fā)生本合同項下違約事項的，甲方有權(quán)選擇以下一種或多種救濟(jì)措施：

（1）根據(jù)本合同一般條款第X條的約定，要求乙方回購應(yīng)收賬款、支付回購價款；

（2）要求乙方就本合同項下逾期支付的任何款項，按日XX的標(biāo)準(zhǔn)向甲方支付逾期期間的遲延履行金；

（3）要求乙方向甲方支付相當(dāng)于本合同保理本金【X】%的違約金；

（4）將乙方在本合同項下支付的保證金（如有）作為違約金不予退還。

債務(wù)人簽署的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書回執(zhí)》：我方知曉乙方已與XX于【】年【】月【】日簽署了編號為【】的《商業(yè)保理合同》，我方已收到并仔細(xì)閱讀了《商業(yè)保理合同》全部內(nèi)容，同意《商業(yè)保理合同》的全部條款。未經(jīng)貴方事先書面同意，我方承諾不在《商業(yè)保理合同》履行期間，就基礎(chǔ)合同做出任何變更，否則我方將根據(jù)《商業(yè)保理合同》的約定承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

3、基礎(chǔ)合同解除的限制性條款示例

乙方確認(rèn)并保證，本合同簽署時及本合同履行期間，本合同項下基礎(chǔ)合同及應(yīng)收賬款持續(xù)符合以下條件：……本合同履行期間，未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方及債務(wù)人均不得對基礎(chǔ)合同進(jìn)行任何變更，或以任何方式解除/撤銷基礎(chǔ)合同……

如本合同項下保理業(yè)務(wù)為明保理業(yè)務(wù)，或雖然本合同項下保理業(yè)務(wù)為暗保理業(yè)務(wù)，但已通過本合同約定的適當(dāng)方式或法律法規(guī)許可的其他方式轉(zhuǎn)化為明保理業(yè)務(wù)的，則自本合同項下保理業(yè)務(wù)屬于明保理業(yè)務(wù)之日起，有下列情形之一的，構(gòu)成債務(wù)人在本合同項下違約：……因債務(wù)人的原因，導(dǎo)致基礎(chǔ)合同的全部約定違反法律法規(guī)及監(jiān)管文件的規(guī)定，或基礎(chǔ)合同的全部或部分條款被認(rèn)定無效的，或基礎(chǔ)合同被解除/被撤銷的……